Суд указал на незаконную проверочную закупку и провокацию преступления
За первое полугодие прошлого года по ст. 146 УК Ф «Нарушение авторских и смежных прав» суды приговорили 265 человек, а за весь 2015 год — более 820. По сравнению с предыдущими годами, количество выявляемых преступлений снижается.
«УП» неоднократно публиковал материалы о практике расследования преступлений по ст. 146 УК РФ1. Однако уголовное дело в отношении Григория Пожарского2 показывает, что в ряде регионов сотрудники оперативных служб и следствия своеобразно трактуют нормы Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»3. Либо ничего не знают ни о позициях Пленума ВС РФ, ни о широко известных постановлениях ЕСПЧ по вопросам законности проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Безусловно, борьба с распространением «пиратского» программного обеспечения невозможна без проведения ОРМ. Но ее надо вести тогда, когда на то есть основания, правильно и законно оформлять оперативные мероприятия и полученные на их основе доказательства. В противном случае действия могут обернуться уголовным преследованием самих правоохранителей.
В деле Пожарского не последнюю роль сыграла активная позиция судьи. Он проверил доводы защиты и использовал для этого возможности получения сведений о телефонных соединениях «закупщика» и полицейского на момент проведения ОРМ.
Видимость законности закупки
По версии обвинения, Петр Маевский планировал построить навес на своем земельном участке. Он хотел спроектировать его макет на компьютере, для чего ему была нужна программа SolidWorks. Он стал подыскивать объявления в Интернете. Маевский позвонил по одному из объявлений некоему Денису и спросил, может ли он установить программу на его компьютер. Денис ответил, что это незаконно, так как программа стоит больших денег, но сказал, что он знает другого человека — Игоря, который может это сделать. Маевский договорился с Денисом, что человек приедет к нему в офис и установит программу. С самим установщиком, Игорем, никакой договоренности не было.
Однако Маевский вдруг засомневался в законности такой установки и обратился в УВД. В УВД ранее незнакомый ему оперуполномоченный Алексей Баев разъяснил, что продажа и использование «пиратского» софта карается по ст. 146 УК РФ. Полицейский предложил Маевскому участвовать в проведении ОРМ «проверочная закупка», чтобы пресечь противоправную деятельность установщика программ. Маевский не сразу дал согласие, но перезвонил Баеву в тот же день, 23.03.2015.
Баев составил рапорт о том, что ему стало известно, что некто по имени Игорь занимается распространением контрафактного программного обеспечения, и вынес постановление о проведении ОРМ. На основании полученного разрешения от начальника Баев снабдил Маевского описанными заранее купюрами на сумму 1,5 тыс. руб., установил записывающую аппаратуру в помещении, где Маевский договорился о встрече с установщиком через посредника Дениса, и вручил портативный компьютер, на который должны были установить программу. 23.03.2015 Григорий Пожарский приехал в офис Маевского, установил программу, получил 1,5 тыс. руб., и его сразу же задержали полицейские во главе с Баевым.
Доказательства обвинения
Доказательства обвинения строились целиком на протоколах ОРМ «проверочная закупка». Факт установки контрафактной программы и получения денег был зафиксирован на аудио. Сам Пожарский не отрицал, что действительно установил без разрешения правообладателя программу на компьютер Маевского. Подписи представителей общественности — понятых — братьев Замулевых имелись на всех документах ОРМ.
Однако расследование уголовного дела затянулось более чем на год. Перед завершением следствия следователь еще раз допросил Маевского об обстоятельствах дела. Протокол допроса, составленный спустя год после проверочной закупки, сыграл одну из решающих ролей против обвинения.
Следователь предъявил Пожарскому обвинение в совершении преступления, предусмотренного п. «в» ч. 3 ст. 146 УК РФ, так как стоимость программы составила более 138 тыс. евро (более 8 млн руб.).
Позиция защиты и суда
Из приговора очевидно, что основная «битва» между обвинением и защитой развернулась именно в суде. На следствии Пожарского защищал «карманный» адвокат, который уговаривал его признать вину и просить суд рассмотреть дело в особом порядке.
Но в суде уже другой защитник настаивал на том, что действительным инициатором проверочной закупки был полицейский, который привлек для этого своего друга Маевского. Пожарский никогда не занимался продажей «пиратских» программ, поэтому само ОРМ было проведено без законных оснований. Кроме того, само ОРМ было полностью сфальсифицировано.
Показания обвиняемого. При допросе в суде Пожарский пояснил, что по сети Интернет он общался с неизвестным ему в реальности Денисом. Денис рассказал ему, что Маевский просит установить программу SolidWorks на свой компьютер. Пожарский пояснил, что в день, когда его задержали, он скопировал демо-версию программы из Сети на свой переносной жесткий диск. По просьбе Маевского уже во время встречи он модифицировал и снял временное ограничение на ее использование. Торговлей и копированием программ он раньше не занимался.
Расхождение в показаниях свидетеля. В судебном заседании суд выяснил, что на самом деле Маевский и полицейский Баев — давние друзья. Маевский сообщил в суде, что когда подыскивал программу и наткнулся на Дениса, то сам якобы позвонил своему знакомому Баеву, чтобы проконсультироваться, законно ли это. Баев сказал, что это незаконно, и тогда он решил принять участие в изобличении преступника. При этом Маевский настаивал на том, что он сам звонил полицейскому незадолго до проверочной закупки.
Далее в суде Маевский начал вспоминать детали дела и пояснил, что 23.03.2015 Баев дал ему ноутбук, аудиозаписывающее устройство установили на него в здании УМВД, а после задержания Пожарского осмотрели и изъяли в офисе по месту проведения закупки. Он также сообщил, что сам не прослушивал запись ОРМ и что покинул город сразу после задержания Пожарского.
В этот момент и понадобился протокол допроса Маевского, который следствие составило незадолго до конца расследования. Сравнивая показания свидетеля, данные в суде и следователю, стало ясно, что в них нет практически никаких совпадений. Кроме того, следствие, пытясь подогнать показания под протоколы ОРМ, сильно перестаралось.
ИЗ ПРИГОВОРА СУДА. «В протоколе допроса Маевского от 20.03.2016 содержатся показания, согласно которым…, он решил обратиться в УМВД, в этот же день в первой половине дня приехал туда, где к нему обратился ранее неизвестный ему Баев, предложивший принять участие в проверочной закупке. Дав согласие, он вернулся на работу, куда через некоторое время приехал Баев с двумя представителями общественности: Замулевыми, с участием которых Баев с 16.00 до 16.20 произвел осмотр помещения, с 16.25 до 16.35 — его личный досмотр, с 16.40 до 16.50 установил техническое средство для аудио- и видеофиксации в помещении, с 16.55 до 17.05 вручил ему техническое средство для аудиозаписи разговора с программистом, с 17.10 до 17.25 осмотрел, отксерокопировал и вручил ему деньги в сумме 1 500 рублей, с 17.30 до 17.45 осмотрел и вручил ему ноутбук, затем Баев и понятые покинули помещение. После того как Пожарский установил на ноутбук программу, с 19.05 до 19.55 был произведен осмотр места происшествия, с 20.00 до 20.10 с участием Замулевых был произведен его личный досмотр, в ходе которого у него было изъято аудиозаписывающее устройство. Затем он прибыл в УМВД по Всеволожскому району, где в кабинете № … Баев совместно с Замулевыми с 20.45 до 23.50 участвовал в осмотре аппаратуры, использованной в ходе ОРМ, и в прослушивании аудиозаписи
Исходя из этих показаний, средство аудиофиксации в виде флеш-карты было изъято у Маевского дважды: сначала в офисе при личном досмотре, а затем в УМВД.
В протоколе допроса Маевского в мельчайших подробностях воспроизведены точно в соответствии со сведениями, указанными в протоколах, составленных сотрудниками органа дознания, время осуществления конкретных оперативно-розыскных действий, а также нелепое по сути утверждение о том, что у него дважды в разных местах изымалось одно и то же аудиозаписывающее устройство.
Данное обстоятельство, принимая во внимание то, что протокол допроса составлен спустя год после описываемых в нем событий, когда нереально было с такой точностью указать конкретные данные, касающиеся времени совершения конкретных действий, номеров телефонов, наименований устройств, фамилий и инициалов представителей общественности, а также то, что текст протокола соответствует тексту объяснения Маевского, составленному оперуполномоченным…, дает суду основание сделать вывод о том, что допрос Маевского не был проведен с соблюдением требований ст. 190 УПК РФ… По указанной причине протокол допроса свидетеля Маевского является недопустимым доказательством…».
Доказательства фальсификации материалов ОРД. Суд не остановился на указании только расхождений между показаниями свидетеля. Он стал проверять показания Маевского, оперативного сотрудника Баева и понятых Замулевых. Суд запросил данные о соединениях телефонных номеров свидетеля и полицейского с 20 по 23 марта 2015 года. Оказалось, что не Маевский, а именно Баев постоянно звонил Маевскому. Не подтвердились слова Маевского о том, что он консультировался с полицейским и сам проявил инициативу изобличить Пожарского. В день контрольной закупки именно Баев звонил Маевскому, а не наоборот.
При допросе в суде понятые Замулевы вообще не смогли вспомнить, что когда-либо участвовали в проверочной закупке программного обеспечения. Они сообщили, что были совсем в другом месте и участвовали в другой полицейской операции. Они не узнали подсудимого. Наконец, суд установил, что по данным о месте нахождения абонента, одного из братьев Замулевых, он не мог находиться в то время в офисе Маевского или в здании УМВД, где якобы составлялись протоколы осмотра Маевского и записывающего устройства.
Апогеем всего стали сведения о месте нахождения оперативника Баева на момент, когда согласно протоколам ОРМ он проводил прослушивание аудиозаписи проверочной закупки в здании УМВД. Согласно полученным судом сведениям о соединениях телефонного номера полицейский находился не в городском УМВД, а в Санкт-Петербурге.
Провокация. Суд также обосновал свой вывод о том, что имела место не только фальсификация результатов ОРМ, но и провокация преступления.
Обвинение не представило доказательств того, что Маевскому действительно была нужна программа SolidWorks. В суде Маевский пояснил, что позже спокойно обошелся без нее. По мнению суда, характер планировавшихся работ (сооружение навеса) не свидетельствует о наличии необходимости в сложном проектировании.
Далее суд указал, что сведения о телефонных соединениях между Маевским и Баевым говорят о том, что инициатором разговора был полицейский. Отсюда суд решил, что именно Баев предложил Маевскому установить ему контрафактную программу для того, чтобы взять с поличным программиста путем проведения ОРМ «проверочная закупка».
Суд согласился с версией защиты о том, что полиции было известно лишь о том, что неустановленное лицо (Денис) готово оказать содействие в исполнении незаконной просьбы Маевского об установке на его компьютер контрафактной программы, выступив посредником между Маевским и другим неизвестным лицом. При этом Денис сам предупредил Маевского, что это незаконно. Кроме того, полиции не было известно, кто этот программист (Игорь, оказавшийся на деле Григорием Пожарским), устанавливал ли он ранее контрафактные программы и намерен ли он заниматься такой деятельностью, если не поступит предложение от Маевского. Таким образом, суд пришел к выводу, что полиции было известно «не о намерении неизвестного лица совершить преступление, а о наличии возможности склонить какое-то неизвестное лицо к совершению такового».
В судебном заседании прокурор попытался возражать и указал на то, что Пожарский, скопировав незаконно программу, мог и дальше продолжить незаконно распространять ее. Но суд отметил, что это является лишь предположением обвинения.
В обоснование своих выводов о провокации суд привел позиции ЕСПЧ и Пленума Верховного Суда РФ.
ИЗ ПРИГОВОРА СУДА. «…В решениях Европейского Суда по правам человека по делам „Худобин против России“, „Раманаускас против Литвы“, „Тейшейра де Кастро против Португалии“ и в других ситуациях, при которых действия сотрудников правоохранительных органов непосредственно или через своих агентов провоцируют совершение преступления, которое в ином случае не было бы совершено, с целью установления преступления, то есть получения доказательства и возбуждения уголовного преследования, расцениваются как провокация со стороны полиции, противоречащая п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод.
Соответствующая позиция изложена в п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2006 № 14 „О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами“.
С мнением государственного обвинителя о том, что позиция, высказанная в постановлении Пленума ВС РФ применительно к проведению оперативно-розыскных мероприятий по уголовным делам о преступлениях, связанных с незаконным оборотом наркотических средств, не распространяется на уголовные дела о преступлениях, связанных с нарушением авторских прав, согласиться нельзя, поскольку данная позиция носит универсальный характер, относится ко всем случаям проведения оперативно-розыскных мероприятий, независимо от категории преступлений… Поскольку Пожарский был спровоцирован полицией на совершение тех действий, в связи с которыми ему было предъявлено обвинение по п. „в“ ч. 3 ст. 146 УК РФ, его действия не могут расцениваться как преступление».
В декабре 2016 года Всеволожский городской суд вынес оправдательный приговор, который вступил в силу спустя 10 дней.
