Взаимодействие следователя с защитником в досудебном производстве

Для достижения назначения целей уголовного судопроизводства и следователь, и защитник обязаны при безусловном соблюдении закона, действуя цивилизованно и согласованно, избрать такую тактику, которая позволит каждому выполнить свои профессиональные задачи: следователю – раскрыть и в полном объеме расследовать преступление, а защитнику – обеспечить интересы своего доверителя. Однако на этапе предварительного расследования довольно часто возникают конфликты между следователем либо иным субъектом уголовного преследования с одной стороны, и профессиональными защитниками – с другой. Даже взаимоотношения между следователем и подследственным, пожалуй, не характеризуются столь частыми, острыми, непримиримыми и взаимно изматывающими конфликтами, как это бывает между адвокатом и следователем.

Конфликт следователя и защитника

А.Н. Шашковой проведено анкетирование следователей и адвокатов, которое показало, что 79% адвокатов отмечают возникновение конфликтов при производстве следственных действий. Причем, по мнению 60,8% опрошенных, причиной конфликтов является несовершенство закона. В свою очередь сотрудники правоохранительных органов считают, что именно защитники являются инициаторами конфликтов на предварительном следствии. В частности, по наблюдениям 74% сотрудников правоохранительных органов, после свидания с защитником подозреваемый (обвиняемый) изменяет свои показания и отрицает очевидные факты, то есть возникает ситуация конфликта на стадии предварительного следствия¹. При проведении исследования автором были получены сопоставимые результаты.

Причиной этого, как представляется, служит то, что уголовно-процессуальный закон, детально регламентируя право подозреваемого (обвиняемого) на защиту, права защитника в досудебном производстве, недостаточно четко регламентирует взаимодействие следователя с защитником. Это может приводить к злоупотреблению защитником предоставленными ему правами, особенно при производстве допросов, когда защитник вместо допрашиваемого сам дает ответы на вопросы следователя, рекомендует допрашиваемому отказаться отвечать на те или иные вопросы, неоднократно в процессе допроса ходатайствует о предоставлении ему свидания с подзащитным наедине.

Следует отметить, что 78,3% опрошенных адвокатов считают уголовно-процессуальное законодательство несовершенным в части регулирования вопросов взаимодействия следователя и защитника. При этом они отмечают, что нередко следователи злоупотребляют своим положением. Например, вместо того, чтобы согласовать дату следственного действия, телефонограммой или посредством почтовой связи следователь уведомляет о времени его производства с таким расчетом, чтобы оно приходилось на 6-й день после уведомления, а именно в этот день у адвоката назначено к слушанию другое дело. На предложение произвести следственное действие ранее, следователь отвечает отказом, ссылаясь на то, что у него запланированы мероприятия по другим делам, и если защитник все-таки в силу объективных причин (например, участие в другом процессе) не прибывает в назначенное время для участия в следственном действии, проводят его с участием другого защитника.

При этом создается лишь видимость соблюдения правил, установленных ст. 50 УПК РФ. Фактически же следователь таким образом просто устраняет неугодного ему защитника от участия в производстве следственного действия, грубо нарушая право подозреваемого (обвиняемого) на защиту, поскольку приглашенный защитник, нередко являясь знакомым следователя, свои обязанности выполняет формально, не знакомится до начала следственного действия с материалами дела, не встречается с подзащитным наедине, не уясняет его позицию, то есть не участвует в производстве следственного действия, а лишь присутствует при этом.

Более 12% опрошенных автором адвокатов отметили, что названную ситуацию следователи используют для дискредитации репутации защитника, побуждая подследственных принять решение о приглашении иного защитника для участия в последующих следственных действиях. Некоторые следователи уже в момент заявления подследственным ходатайства об обеспечении участия в деле конкретного защитника, пытаются этому противодействовать, убеждая подозреваемого (обвиняемого) в том, что репутация этого защитника не соответствует действительности, нередко угрожая изменить меру пресечения на более строгую и т.п.

Ответы на «нечестные» приемы защитника

Таким образом, результаты опроса адвокатов позволяют констатировать, что проблема правового регулирования взаимодействия следователя и защитника действительно назрела и требует своего разрешения.

Однако в рамках одной статьи рассмотреть тактические приемы преодоления противодействия защитника производству следственного действия и тактические приемы противодействия следователя оказанию защитником квалифицированной помощи сложно, поэтому мы ограничимся рассмотрением вопросов, связанных с одним из аспектов названной проблемы, а именно, с преодолением противодействия защитника.

При допросе. В юридической литературе по этому вопросу предложены различные варианты решения проблемы.

Например, если защитник в ходе допроса ходатайствует о предоставлении ему свидания с подзащитным наедине, рекомендуется разъяснить ему, что он не может воспользоваться этим правом до окончания следственного действия, поскольку оно производится следователем, который единолично принимает решение об окончании следственного действия.

Если защитник вместо подзащитного отвечает на вопрос, предложено занести в протокол фразу о том, что защитник в нарушение правил производства допроса за допрашиваемого дал ответ на вопрос.

Собственный опыт работы в качестве следователя позволяет автору отметить, что в первом случае защитник, в лучшем случае, просто порекомендует подзащитному больше не отвечать на вопросы следователя, а в худшем – в дополнение к этому напишет жалобу на действия следователя, ограничивающего право подозреваемого (обвиняемого) на квалифицированную юридическую помощь. Во втором случае защитник, вероятнее всего, откажется подписать протокол допроса и предложит сделать то же самое допрашиваемому, свой отказ оба мотивируют внесением следователем недостоверных данных в протокол допроса.

В обоих случаях это приведет к ухудшению отношений защитника и следователя, которые могут перерасти в открытую конфронтацию, что неизбежно скажется как на качестве предварительного расследования, так и на его сроках.

Представляется, что для предотвращения подобных ситуаций в процессе подготовки к допросу следователь должен изучить личность защитника, выяснить у своих коллег, приходилось ли кому-либо из них взаимодействовать с ним, склонен ли он к злоупотреблению предоставленными ему законом правами.

При отсутствии информации или недостатке времени для ее получения возможно пригласить защитника для согласования времени проведения следственных действий, пообщаться с ним в отсутствие подозреваемого (обвиняемого), понаблюдать за его невербальными реакциями, что поможет спрогнозировать его возможное поведение во время производства допроса.

Если известно, что защитник склонен к конфликтному поведению, допрос следует произвести с применением видеозаписи.

После установления анкетных данных, разъяснения прав допрашиваемому и предупреждения о применении видеозаписи, следует выяснить у допрашиваемого и защитника, желают ли они в настоящий момент воспользоваться правом на свидание наедине.

Если ответ на этот вопрос будет положительным, предоставить им эту возможность.

Изучение следственной практики показывает, что на допросе с применением видеозаписи защитники, как правило, не злоупотребляют своими правами, не предпринимают попыток нарушить процессуальные правила производства допроса, не требуют свидания с подзащитным наедине.

Однако, если в ходе производства допроса допрашиваемый и его защитник все же заявят ходатайство о предоставлении им свидания наедине, можно выяснить, почему они не воспользовались этим до начала допроса, а если воспользовались, указать на это и выяснить, чем вызвана внезапная необходимость в свидании наедине.

Если допрашиваемый и защитник продолжают настаивать, необходимо прервать допрос и предоставить им эту возможность, так как в соответствии с Европейской конвенцией о защите прав человека и основных свобод каждый обвиняемый (подозреваемый) должен иметь достаточно времени для подготовки своей защиты и отказ лица, производящего расследование, в удовлетворении просьбы защитника в данной ситуации может быть расценен как нарушение права обвиняемого на защиту.

О факте прерывания допроса необходимо сделать отметку в протоколе допроса, указав причину и время перерыва и предложив защитнику и допрашиваемому своими подписями удостоверить этот факт.

После перерыва следует продолжить допрос и зафиксировать ответ на вопрос, который был задан до перерыва. Это будет более эффективно, чем просто отказать в предоставлении свидания, после чего допрашиваемый и защитник заявляют об отказе от дачи показаний.

Предлагаемый вариант разрешения конфликтной ситуации представляется верным еще и потому, что в соответствии с ч. 4 ст. 173 УПК РФ повторный допрос обвиняемого по тому же обвинению, в случае его отказа от дачи показаний на первом допросе, может проводиться только по просьбе самого обвиняемого. Соответственно, если такая просьба не поступит, следователь будет лишен возможности ознакомиться с позицией обвиняемого и проверить его доводы.

При очной ставке. При производстве очной ставки защитники нередко пытаются оказать давление на второго участника, взывая к его совести, предлагая подумать, чтобы не сделать серьезную ошибку, напоминают, что решается судьба человека и т. п.

Чтобы предотвратить подобное воздействие, необходимо встретиться с участником, дающим уличающие показания, до начала очной ставки, в спокойной обстановке разъяснить ему порядок ее проведения, предупредить о тактических уловках, применяемых защитником. Представляется, что ничего противозаконного в такой беседе нет.

С точки зрения криминалистической тактики в ряде случаев рекомендуется даже произвести повторный допрос того участника очной ставки, который дает уличающие показания. Это необходимо для того, чтобы выяснить, не изменилась ли позиция допрашиваемого.

Кроме того, после такого допроса участнику, дающему изобличающие другого участника показания, будет сложнее от них отказаться или их изменить, ссылаясь на запамятование.

Наконец, такой допрос действительно позволяет допрашиваемому перед очной ставкой восстановить в памяти отдельные элементы события.

Очную ставку, как и допрос, целесообразно проводить с применением видеозаписи, после разъяснения участникам их прав и обязанностей и предупреждения о применении видеозаписи, четко разъяснить всем участникам порядок ее проведения, еще раз напомнить участнику, дающему уличающие показания, что он обязан отвечать только на вопросы следователя и может отказаться отвечать на вопросы второго участника и его защитника. Напомнить защитнику, что вопросы второму участнику очной ставки он может задавать лишь с его (следователя) разрешения.

Если после получения такого разрешения защитник путем постановки провокационных вопросов пытается запутать второго участника, следователь должен воспользоваться своим правом отвести вопросы защитника.

Проведенный в процессе подготовки работы опрос следователей свидетельствует, что как и в случае с допросом, применение видеозаписи является сдерживающим фактором для злоупотребления правами со стороны защитников. При этом около 40% опрошенных адвокатов высказались за использование видеозаписи при очной ставке, так как это обязывает и следователя строго соблюдать нормы УПК РФ.

Названные тактические приемы, конечно, не помешают защитнику поставить те же вопросы в ходе судебного следствия.

Однако, во-первых, зная о позиции защитника, следователь постарается найти новые доказательства, опровергающие утверждения защиты, а во-вторых, у добросовестного участника очной ставки появится дополнительное время, чтобы обдумать свою позицию и обосновать ее, ну а дальше – суд будет давать оценку позициям основных участников процесса.

По мнению Р. С. Белкина, негативный результат очной ставки, когда оба участника остались на прежних позициях, является таковым лишь на первый взгляд. На самом же деле добросовестные участники очной ставки, как правило, и в суде придерживаются тех же показаний, а их отрицание вторым участником суд, чаще всего, расценивает как стремление избежать ответственности².

При обыске. Достаточно сложным является вопрос о взаимодействии следователя с защитником при производстве обыска.

Одним из основных тактических приемов обыска является внезапность. Обеспечить реализацию данного тактического приема в условиях, когда следователь обязан предупредить защитника о производстве следственного действия с участием его подзащитного, практически невозможно.

Разрешена данная коллизия может быть двумя способами.

Первый заключается в том, чтобы произвести обыск без участия подозреваемого (обвиняемого) в присутствии совершеннолетних членов его семьи.

Задача решается относительно легко, если подозреваемый (обвиняемый) содержится под стражей.

Если же ему избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы, необходимо запланировать производство обыска и какого-либо иного следственного действия с участием подозреваемого (обвиняемого) на одно и то же время, вызвать подследственного и его защитника в служебный кабинет и произвести запланированное следственное действие. При этом не лишним будет попросить подследственного отключить на время производства следственного действия мобильный телефон, чтобы не мешать его проведению.

Помимо следственных действий, можно запланировать и производство процессуальных действий, таких как ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, ознакомление с заключением эксперта, составив соответствующие протоколы. В это время обыск может быть произведен по письменному поручению следователя органом дознания в присутствии совершеннолетних членов семьи подозреваемого (обвиняемого).

Такая тактическая комбинация должна быть тщательно подготовлена: необходимо изучить образ жизни как самого подозреваемого (обвиняемого), так и членов его семьи, спланировать производство обыска на время, когда дома находятся совершеннолетние члены семьи подозреваемого (обвиняемого).

Второй способ состоит в том, чтобы с момента допуска защитника к участию в деле составить согласованный план-график проведения следственных действий с участием подозреваемого (обвиняемого), запланировав их производство без раскрытия сущности на определенную дату и время.

Как показывает изучение архивных уголовных дел, в среднем в досудебном производстве с подозреваемым (обвиняемым) производится 10–15 следственных действий, соответственно, необходимо заранее согласовать с защитником 10–15 дней, в которые эти следственные действия будут производиться. В графике также необходимо указать, что следователь, как и защитник, при невозможности проведения или участия в следственном действии, должны заблаговременно уведомлять друг друга. Несмотря на наличие согласованного и подписанного графика, необходимо дополнительно, не позднее чем за 5 дней, уведомить защитника о необходимости прибыть для производства следственного действия. К моменту прибытия защитника необходимо собрать всех участников обыска (оперуполномоченный, понятые, специалист), решить вопрос с транспортным средством. Когда защитник и подозреваемый (обвиняемый) явятся для производства следственного действия, необходимо объявить им о том, что принято решение о производстве обыска, группа сформирована, имеется автотранспорт и выехать к месту производства обыска немедленно.

При производстве обыска противодействие защитника обычно сводится к отвлечению внимания понятых от действий лиц, производящих обыск. Для предотвращения этого необходимо четко проинструктировать понятых до начала обыска в процессе разъяснения им прав и обязанностей, напомнить им об этом в присутствии защитника уже на месте обыска, а также воспользоваться своим правом запретить присутствующим лицам общаться друг с другом и другими лицами во время обыска. На упаковке изъятых при обыске предметов, помимо понятых, следует предложить поставить подпись и защитнику, особенно в тех случаях, если эти предметы в дальнейшему будут объектами экспертного исследования.

При опознании. Опрошенные в процессе исследования следователи отметили, что с противодействием защитников им приходилось сталкиваться и при производстве такого следственного действия, как предъявление лица для опознания. Чаще всего защитник оспаривает сходство опознаваемого со статистами, причем ходатайство о признании протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством заявляется при ознакомлении с материалами дела или в суде. Также защитник может обратить внимание опознающего на своего подзащитного до того, как последний заявит об опознании.

Для предотвращения подобных действий со стороны защитника следует производить предъявление для опознания с применением видеозаписи, сфотографировать опознаваемого и статистов и изготовить фототаблицу к протоколу предъявления для опознания, а в самом протоколе подробно описать внешность опознаваемого и статистов, не ограничиваясь, как это чаще всего делают следователи, указанием года рождения.

В заключение хотелось бы напомнить слова В.П. Божьева о том, что «приоритетное положение УПК РФ среди других федеральных законов, провозглашение его единственным уголовно-процессуальным законом государства ко многому обязывает разработчиков проекта этого закона и законов о поправках к нему. Жесткие требования по части соблюдения системного подхода к конструированию норм УПК обусловливают необходимость понимания места каждой нормы в этой системе»³.

Это мнение известного ученого всецело относится к проблематике правового регулирования взаимодействия следователя и защитника. Решение этого вопроса будет не только способствовать сокращению необоснованных жалоб на действия следователя, повышению результативности следственных действий, но и оптимизации деятельности защиты, а в конечном итоге, достижению целей уголовного судопроизводства и укреплению его состязательных начал.