Адвокаты добились отмены обвинительного приговора в Верховном Суде РФ по делу о коммерческом подкупе
Две компании — «Ветер» и «Сервис»1 — участвовали в аукционе по поставке больнице расходных материалов к рентгеновскому оборудованию. При этом компания «Ветер» была давним партнером больницы, а компания «Сервис» решила им стать. Чтобы продолжать получать выгодные контракты, гендиректор компании «Ветер» Игнатий Фомичев предложил руководителю «Сервиса» Сергею Верникову отказаться от участия в аукционе. Бизнесмены договорились о «цене» отказа. Однако Фомичев свое обещание не выполнил, когда выиграл аукцион. Тогда Верников пригрозил подать жалобу в антимонопольный орган и блокировать контракт. Фомичев согласился отдать деньги, но сообщил об этом в ФСБ России. При получении денег оперативники задержали Верникова, он предстал перед судом и суд наказал его за коммерческий подкуп. Но Верховный Суд РФ признал неверной квалификацию деяния осужденного, отменил решения судов и направил дело на пересмотр. При пересмотре дела суды полностью оправдали Сергея Верникова.
Уголовное дело в полной мере отражает как недостатки в законе и правоприменении, так и реалии общего правопорядка и ведения бизнеса. Из-за сговора между участниками конкурса бюджетная организация потратила денег больше, чем могла. Казалось бы, вред государству и обществу налицо. Но при очевидно раскрытом правонарушении ответственности не понес никто. Более того, ущерб государству можно считать двойным, если оценить, во сколько обошлись 5 лет расследования, рассмотрения и пересмотра дела в судах.
Неудобный участник аукциона
С 2005 года Сергей Верников был гендиректором и единственным учредителем ООО «Сервис», которое занималось поставками необходимого оборудования в медицинские учреждения. Компания была давним поставщиком городской больницы № 1. Но в 2011 году у нее сменился главный врач. Верников пришел к новому главврачу, чтобы попытаться наладить связи и продолжать сотрудничество. Однако главврач, как следовало из его показаний в суде, отверг предложения Верникова.
При этом в 2011 году появилось ООО «Ветер», которое возглавил бывший сотрудник больницы Игнатий Фомичев. Практически сразу компания стала побеждать на аукционах, которые объявляла больница, всего на сумму 58 млн руб. В то время как аукционные заявки ООО «Сервис» по надуманным предлогам перестали допускать до участия в аукционе.
В августе 2011 года Верников узнал о том, что городская больница объявила очередной конкурс на покупку пленки для рентген-аппарата. Он составил заявку, которую больница снова отклонила, указав, что она не соответствует требованиям. Когда Верников получил отказ, по словам главврача, он сделал на время невозможной закупку расходных материалов для ООО «Ветер», поставив тем самым под угрозу деятельность больницы и здоровье пациентов. Верников обратился в региональный УФАС с тремя жалобами, в которых указал на нарушения при размещении информации об аукционе. Антимонопольный орган посчитал жалобы несостоятельными, но Верников обжаловал отказ УФАС в арбитражный суд. Суд заблокировал исполнение контракта победителю аукциона — ООО «Ветер» до декабря 2011 года.
В ноябре—декабре 2011 года больница объявила новый аукцион на закупку пленки для термографической печати и рентгенологии на 2012 год на сумму почти 13,5 млн руб. Сергей Верников, наряду с ООО «Ветер», снова подал заявку на участие в аукционе. С этого момента и начались криминальные события.
Показания Сергея Верникова, менеджера его компании и самого Игнатия Фомичева сходятся в том, что в этот момент Фомичев сам стал искать встречи с Верниковым. Он позвонил менеджеру по продажам, оставил свой контактный телефон и попросил Верникова связаться ним. Верников перезвонил, и бизнесмены встретились.
Показания относительно итогов встречи и договоренности между Верниковым и Фомичевым разошлись. По словам Верникова, Фомичев сам попросил его не принимать участие в аукционе. Верников ответил, что, когда встречаются представители организаций, они делят прибыль и оговаривают процент от прибыли. Фомичев спросил, сколько нужно его организации. Верников сказал, что поскольку прибыль составляет от 7 млн до 8 млн руб., то его организацию устроила бы вот эта сумма. При этом Верников показал на папку, которая лежала в машине. В папке были бумаги с реквизитами ООО «Сервис» и кредиторской задолженностью перед этой фирмой в сумме 2 млн руб. Верников признал, что сказал Фомичеву о том, что ООО «Сервис» не будет участвовать в аукционе, если всю сумму он получит сразу. Фомичев не сразу решился на это ответить, тогда Верников предложил передать ему сразу только 500 тыс. руб, а остальные потом. При это Верников предложил и второй вариант: ООО «Сервис» участвует в аукционе, но даст возможность победить ООО «Ветер», снизив минимально процентную ставку аукциона только на один шаг в 0,5% от суммы контракта. В этом случае Верников предложил передать ему только 1,85 млн руб. По словам Верникова, Фомичев согласился на второе предложение, но сказал, что он должен согласовать его с владельцем компании.
Фомичев утверждал, что не просил Верникова не участвовать в аукционе, а «давил на совесть». Он спросил Верникова, «зачем тот подает жалобы в суд, ведь из-за его действий страдают больные». На что Верников ответил, что его это не интересует, ему все равно, как больница будет выходить из данной ситуации. Фомичев пояснил, что на его вопрос о том, что необходимо сделать, Верников якобы передал ему лист бумаги с записью «2 000 000», сказав, что это сумма за решаемый вопрос. При этом Фомичев не отрицал, что Верников предложил и вариант «подешевле» (1,85 млн руб.), но ни на один он не дал сразу согласия. Однако Фомичев признал, что они сошлись на более дешевом способе, когда ООО «Сервис» будет участвовать в аукционе, но позволит победить ООО «Ветер». После победы он, Фомичев, не думал исполнять договоренности. Однако, когда Верников заблокировал контракт, он обратился в правоохранительные органы. Под контролем оперативников УФСБ он договорился с Верниковым, что передаст ему деньги частями через банковскую ячейку.
Когда Верников получил первую часть денег, он разблокировал контракт, а после получения второй части Верникова задержали.
Позиция обвинения
Следствие предъявило Сергею Верникову обвинение в совершении преступления по ч. 3 ст. 204 УК РФ. До середины 2016 года указанная норма предусматривала наказание за незаконное получение лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этим лицом служебным положением2.
Позиция обвинения состояла в том, что Верников создал препятствия для заключения контракта между ООО «Ветер» и больницей. Следствие указало, что Верников «решил незаконно, пренебрегая отношениями эффективного использования средств бюджета <…> и развития добросовестной конкуренции», получить от руководства ООО «Ветер» деньги в сумме 2 млн руб. При этом следствие не вменяло Верникову вымогательство денег, так как доказательств тому не было.
Основными доказательствами по делу служили показания Игнатия Фомичева, материалы ОРМ (прослушивания телефонных переговоров между Фомичевым и Верниковым), документация аукциона и собственно показания Верникова.
С самого начала Верников не стал отрицать, что между ним и Фомичевым был сговор о выигрыше на аукционе компании «Ветер». Но он считал, что если в его действиях и есть правонарушение, то не уголовное.
Обвинительный приговор
Суды первой инстанции и апелляция полностью согласились с версией следствия. Но суды сделали выводы, которые с трудом можно назвать вразумительными. Например, сочли «реализацией преступного умысла» обращение Сергея Верникова с жалобами на нарушение правил проведения аукциона.
ИЗ МАТЕРИАЛОВ ДЕЛА. «<…> обращения Верникова в контролирующие органы и арбитражный суд с жалобами и исковыми заявлениями, относящиеся к аукциону <…>, обоснованно признаны судом первой инстанции как действия, направленные на реализацию преступного умысла, этот вывод подтверждался показаниями свидетелей и самого осужденного <…> Аналогичным действиям Верникова, относящимся к аукциону <…>, судом также дана верная оценка. Несмотря на то, что к событию преступления данные обстоятельства непосредственного отношения могли не иметь, их исключение необоснованно, поскольку эти обстоятельства подтверждают наличие у Фомичева реального опасения, что Верников <…> в случае отказа передачи ему денежных средств имел возможность воспрепятствовать заключению контракта, его дельнейшему исполнению и получению прибыли».
В декабре 2013 года апелляция оставила в силе обвинительный приговор Сергею Верникову. Он был осужден по ч. 3 ст. 204 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно со штрафом в размере 40 млн руб.
Вопросы следствию и суду
Предъявленное Верникову обвинение вызывало ряд вопросов, которое его защита поднимала с начала расследования.
Странная квалификация деяния. Почему следствие не предъявило и Сергею Верникову, и Игнатию Фомичеву обвинение по ст. 178 УК РФ «Ограничение конкуренции»? Эта статья прямо предусматривает наказание за заключение между хозяйствующими субъектами-конкурентами ограничивающего конкуренцию соглашения (картеля), запрещенного в соответствии с антимонопольным законодательством, если это деяние причинило крупный ущерб. Крупный ущерб должен быть равен или превышать сумму в 10 млн руб, а сумма контракта была 13,5 млн руб. Впрочем, как отметила адвокат Марина Ижко, ст. 178 УК РФ следствие не могло применить в принципе. Крупный ущерб определяется не суммой контракта, а разницей между суммой заключенного контракта и ценой, которая гипотетически могла получиться по итогам законного аукциона.
Вместе с тем Фомичев на допросах заявил буквально, что «победа в аукционе была выгодна их компании, и он был в этом заинтересован, поскольку задача компании — извлечение прибыли». В суде он уточнил, что «в случае полноценного участия ООО „Сервис“ в аукционе цена контракта была бы максимально снижена и их компания не получила бы той выгоды, на которую рассчитывала». Наконец, он не стал отрицать того, что у ООО «Сервис» была возможность выиграть аукцион, а Верников создал условия для победы ООО «Ветер» и поддержания максимально высокой цены.
Показания Фомичева по факту говорят о том, что он является соучастником преступления, предусмотренного ст. 178 УК РФ. При этом согласно примечанию 3 к ст. 178 УК РФ он освобождается от ответственности, если не только добровольно сообщит о состоявшемся сговоре и способствует раскрытию преступления, но и возместит причиненный преступлением ущерб.
Возможно, ответ на вопрос, почему следствие не предъявило обвинение по ст. 178 УК РФ, заключается и в том, что следствие просто не могло пройти мимо того, что антимонопольный орган не нашел нарушений при проведении конкурса. Однако, думается, что причина в другом. Может быть, правоохранители вместе с Фомичевым просто поняли, что по ст. 178 УК РФ придется отказаться от контракта, и поэтому решили «разыграть» ст. 204 УК РФ?
Незаконный потерпевший. Одно из самых странных обстоятельств этого дела заключалось в том, что следствие и суд признали Игнатия Фомичева единственным потерпевшим по делу. Напомним, что деньги Фомичев передавал Верникову частями, и только после получения второй части Верникова задержали. Признание потерпевшим Фомичева прямо противоречило действовавшему в 2012 году постановлению Пленума ВС РФ от 10.02.2000 № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе»3 Пленум разъяснил, что лица, которые совершили коммерческий подкуп, не могут признаваться потерпевшими, даже если они освобождены от уголовной ответственности по мотивам добровольного сообщения о совершении преступления (п. 24). То же самое записано в п. 30 действующего постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24 «О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях»4. Более того, Пленум подчеркивает, что «такие лица не могут признаваться потерпевшими и не вправе претендовать на возвращение им ценностей, переданных в виде взятки или предмета коммерческого подкупа».
Очевидно, следствию был необходим хотя бы один потерпевший. По логике потерпевшим является государство в лице больницы. Но в диспозицию ст. 204 УК РФ больница не вписывается. Признать потерпевшим ООО «Сервис» также невозможно, так как его единственный руководитель и учредитель — сам обвиняемый. Сделать Игнатия Фомичева или его компанию потерпевшими по делу по ст. 178 УК РФ также было невозможно, так как он сообщил, что компания получила выгоду от победы на аукционе.
Оставался единственный выход — признать потерпевшим Фомичева, который сообщил на следствии, что «преступлением» Верникова причинен вред ему лично, а не ООО «Ветер». Фомичев пояснил, что деньги, переданные как коммерческий подкуп, принадлежат ему лично, и он их передал в интересах ООО «Ветер» за победу на аукционе. Ущерб причинен тем, что «денежные средства для проведения операции им были переданы в 2012 году, а получил он их обратно только в 2014 году, с учетом уровня инфляции» (!). То есть, это Сергей Верников виноват в том, что не отдавал деньги, которые изъяли следственные органы при его задержании.
После прочитанного в обвинительном приговоре и апелляционном определении создается ощущение, что следствие и суды вообще мало задумывались о какой-то логике и законности.
Отмена судебных решений
Защита обжаловала апелляционное определение в кассационном порядке в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда РФ. Спустя год судья Коллегии увидел очевидные нарушения и принял решение передать кассационную жалобу адвоката в президиум суда субъекта РФ.
ИЗ ПОСТАНОВЛЕНИЯ СУДЬИ ВС РФ. «<…>при квалификации действий осужденного суд не учел, что объектом коммерческого подкупа являются общественные отношения, определяющие и регулирующие интересы службы в коммерческой организации. Из чего следует, что действия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческой организации, состоят в разглашении коммерческой тайны, каких-либо секретов коммерческой организации, сообщении о готовящейся или заключенной сделке, о ходе деловых переговоров, намерении сторон, заключении контракта и т. п.
Как следует из установленных судом фактических обстоятельств дела, вышеуказанных действий Верников не совершал<…> Вместе с тем согласно ст. 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ „О защите конкуренции“ призна.тся картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу товара на одном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.
Однако совершенные Верниковым действия не были рассмотрены судом с точки зрения соблюдения им законодательства о конкуренции. В связи с чем вызывает сомнение правильность данной судом юридической оценки действий Верникова».
Оправдательный приговор
Президиум краевого суда направил дело на новое рассмотрение. При новом рассмотрении суд вынес оправдательный приговор, который отменила апелляционная инстанция. Впрочем, отменив приговор, апелляция вынесла новый оправдательный приговор. Это произошло потому, что суд первой инстанции, по мнению апелляции, сделал существенные ошибки в мотивировке судебного решения.
Ссылка на недействующее постановление Пленума ВС РФ. Апелляция обратила внимание, что в оправдательном приговоре суд правильно посчитал незаконным признание Игнатия Фомичева потерпевшим по делу. Однако при этом суд почему-то сослался на п. 24 недействующего постановления Пленума ВС РФ от 10.02.2000 № 6. Как мы сказали ранее, сейчас разъяснение о том, что лицо, которое сообщило о коммерческом подкупе, не может быть потерпевшим, содержится в п. 30 постановления Пленума ВС РФ от 09.07.2013 № 24.
Противоречие в мотивировочной части. В мотивировочной части оправдательного приговора суд указал, что «фактически Верниковым нарушены требования законодательства о конкуренции, предусмотренные Федеральным законом № 135-Ф3 „О защите конкуренции“, ответственность за которые наступает в рамках административного законодательства, либо уголовного, в зависимости от наступивших последствий». Апелляция критически отнеслась к этому выводу. Вышестоящий суд указал, что суд первой инстанции своим выводом нарушил требования ст. 252 УПК РФ и вышел за рамки предъявленного обвинения, отметив, что «в приговоре не могут содержаться произвольные (не снованные на законе) выводы суда, а сами выводы не должны противоречить фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства дела».
Обязательность причинения вреда. В остальной части апелляция полностью согласилась с выводами суда первой инстанции о том, что в действиях Верникова нет состава преступления.
Суды восприняли логику судьи ВС РФ о том, что коммерческий подкуп — это получение денег или ценностей топ-менеджером компании за разглашение коммерческой тайны, каких-либо секретов коммерческой организации, сообщение о готовящейся или заключенной сделке и т. д. Но Верников ничего этого не совершал. Он просто заключил устное соглашение с Фомичевым об уступке аукциона, по результатам которого ООО «Ветер» выиграло аукцион.
Суд подчеркнул, что по делу не установлен ни вред, ни тот, кому он причинен. Напротив, компания Фомичева получила выгоду.
ИЗ МАТЕРИАЛОВ ДЕЛА. «<…>по смыслу закона, уголовное преследование за коммерческий подкуп, совершенный лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, <…> может осуществляться лишь по заявлению либо с согласия руководителя данной организации. <…> Если незаконное вознаграждение при коммерческом подкупе получено руководителем такой коммерческой организации, то его уголовное преследование осуществляется по заявлению или с согласия органа управления организации, в компетенцию которого входит избрание или назначение этого руководителя, а также с согласия члена органа управления организации или лиц, имеющих право принимать решения, определяющие деятельность юридического лица.
Уголовное преследование осуществляется на общих основаниях в случаях, когда в результате коммерческого подкупа лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации, не являющейся государственным или муниципальным предприятием, вред причинен интересам иных организаций либо интересам граждан, общества или государства<…> При таких обстоятельствах причинение вреда является обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 204 УК РФ<…> Из материалов дела следует, что Фомичев сообщил в органы ФСБ об устной договоренности с Верниковым и впоследствии под контролем сотрудников правоохранительных органов передал денежные средства в общей сумме 400 000 рублей <…> Эти действия Фомичева не свидетельствуют о том, что он как физическое лицо может быть признан потерпевшим <…> Из установленных по делу обстоятельств следует, что в результате заключения контракта вред ООО „Ветер“ не причинен, поскольку по результатам аукциона Общество заключило выгодный контракт и, более того, указанная организация потерпевшей по делу не признавалась.
Из предъявленного Верникову обвинения не следует, что в результате его действий вред причинен интересам иных организаций, либо интересам граждан, общества или государства. Указанные действия нельзя расценивать как коммерческий подкуп».
Апелляция вынесла свой оправдательный приговор в ноябре 2016 года.
