Неверное доказывание незаконного предпринимательства
Расследование уголовных дел по ст. 171 УК РФ (незаконное предпринимательство) можно назвать одним из наиболее сложных среди преступлений в сфере экономической деятельности. Поскольку диспозиция статьи является бланкетной, возникает необходимость изучения и правильной оценки применения законодательства, регулирующего ту или иную экономическую деятельность. Попытки «синтезировать» состав преступления, применив нормы УК и экономические законы, в каждом конкретном случае, вероятно, происходят как эксперименты, которые могут привести к ошибкам в следственной практике. Очередной пример такой ошибки — уголовное дело в отношении Михаила Оленева1, генерального директора компании «Нефть-С», занимающейся розничной реализацией моторного топлива.
Проверка лицензий
Материалы дела наталкивают на мысль о том, что уголовное преследование генерального директора в какой-то степени подтолкнули арбитражные суды к изменению позиции по вопросу о необходимости получать лицензию на погрузочно-разгрузочные работы топлива, при том, что компания получала доход только от реализации топлива. В 2008 году ОАО «РЖД» и транспортная прокуратура проверили одну из компаний. По результатам проверки прокуратура обратилась в арбитражный суд с требованием о привлечении компании к административной ответственности по ст. 14.1 КоАП РФ за отсутствие лицензии на осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте. И если арбитражный суд первой инстанции согласился с позицией прокуратуры, то апелляционная и кассационная инстанции отменили это решение. При этом вышестоящие суды констатировали, что «для компании слив поступивших нефтепродуктов является частью (элементом) осуществляемой ею деятельности, поскольку она осуществляет оптово-розничную торговлю нефтепродуктами. Таким образом, в действиях компании отсутствует состав вменяемого ей административного правонарушения, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для привлечения ее к ответственности».
Однако в 2012 году проверка повторилась, и по решению арбитражного суда от 01.02.2013 на компанию снова был наложен штраф за то же правонарушение. Впоследствии компания получила эту лицензию, но начало уголовному преследованию было положено.
Позиция и доказательства обвинения
После победы в арбитраже в 2013 году, вероятно, с подачи прокуратуры следствие провело свою проверку деятельности компании за период с 01.04.2012 по 04.03.2013. Правоохранители пришли к выводу, что, осуществляя предпринимательскую деятельность, «преследуя цель извлечения дохода от реализации моторного топлива по ранее заключенным и действующим договорам», компания приобрела 617 406 т бензина марки АИ-92 и 220,19 т бензина марки АИ-95.
Поставка топлива была осуществлена железнодорожным транспортом на склад ГСМ, арендуемый «Нефть-С», по арендуемому железнодорожному пути необщего пользования. Силами работников указанного общества под руководством гендиректора Михаила Оленева, «действующего умышленно, из корыстных побуждений, знавшего о необходимости соответствующей лицензии на осуществление погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, и не имея такой лицензии, поставленный бензин был разгружен и помещен в резервуары для хранения моторного топлива».
Купленный бензин компания реализовала и получила доход в размере более 23,8 млн руб.
В качестве доказательств обвинением были представлены договоры на поставку топлива, об аренде склада ГСМ, экспертное заключение о сумме дохода от реализации бензина и т. д. Но основным доводом был анализ законодательства, которое, по мнению прокуратуры, требовало наличия у компании лицензии для разгрузки бензина из цистерн в спецтраспорт и далее в хранилище.
ИЗ МАТЕРАЛОВ ДЕЛА: «На железнодорожном пути необщего пользования „Нефть-С“ производится выгрузка технических масел и светлых нефтепродуктов. Слив нефтепродуктов производится электронасосом. Одновременный фронт выгрузки составляет 2 вагона. <…> Путь необщего пользования общества с ограниченной ответственностью „Нефть-С“ является зоной повышенной опасности для работников, участвующих в производстве маневровой работы, так как проводятся работы с вагонами, загруженными опасными грузами.
В соответствии с подп. 27 п. 1 ст. 12 Федерального закона от 04.05. 2011 № 99- ФЗ „О лицензировании отдельных видов деятельности“, а также в соответствии с Положением „О лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте“ погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, осуществляемая юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, является лицензируемой.
Положением о лицензировании погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, утвержденным постановлением Правительства РФ от 21.03.2012 № 221, определен порядок лицензирования данного вида деятельности.
На основании статей 1 и 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 17- ФЗ „О железнодорожном транспорте в Российской Федерации“ железнодорожный транспорт в Российской Федерации состоит, в том числе, из железнодорожного транспорта необщего пользования, к которому относятся железнодорожные пути необщего пользования, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.
Согласно статье 2 Федерального закона от 10.01.2003 № 18- ФЗ „Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации“ опасным грузом является груз, который в силу присущих ему свойств при определенных условиях при перевозке, выполнении маневровых, погрузочно-разгрузочных работ и хранении может стать причиной взрыва, пожара, химического или иного вида заражения либо повреждения технических средств, устройств, оборудования и других объектов железнодорожного транспорта и третьих лиц, а также причинения вреда жизни или здоровью граждан, вреда окружающей среде.
Пунктом 3.2.2 постановления Госгортехнадзора РФ от 16.08.1994 № 50 „Правила безопасности при перевозке опасных грузов железнодорожным транспортом“ предусмотрено, что грузоотправители (грузополучатели) обязаны иметь лицензию на погрузочно-разгрузочную деятельность. Бензин, топливо дизельное в соответствии с Правилами безопасности и порядком ликвидации аварийных ситуаций с опасными грузами при перевозке их по железным дорогам, утвержденными МЧС РФ 31.10.1996 № 9/733/3–2, МПС РФ 25.11.1996 № ЦМ-407, относятся к опасным грузам.
В соответствии с аварийными карточками № 305, 315 бензин моторный, дизельное топливо — горючее, которое легко воспламеняется от искр и пламени. Пары образуют с воздухом взрывоопасные смеси, которые могут распространяться далеко от места утечки. Емкости могут взрываться при нагревании. В порожних емкостях из остатков могут образовываться взрывоопасные смеси. Над поверхностью разлитой жидкости образуется горючая концентрация паров при температуре окружающей среды, равной температуре вспышки жидкости и выше.
Согласно п. 27 ст. 12 Федерального закона от 04.05.2011 № 99- ФЗ „О лицензировании отдельных видов деятельности“ погрузочно-разгрузочная деятельность определена в качестве самостоятельного вида деятельности, требующего отдельного лицензирования. Погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте требует наличия специальной лицензии вне зависимости от того, является ли этот вид деятельности основным для лица, фактически ее осуществляющего, и независимо от того, имеет ли общество иную лицензию на иной вид деятельности и осуществляет ли оно погрузочно-разгрузочную деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте в составе иной деятельности либо в качестве самостоятельной.
Следовательно, погрузочно-разгрузочная деятельность применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте, осуществляемая „Нефть-С“, в целях извлечения дохода от последующей реализации поставленного железнодорожным транспортом моторного топлива, должна быть лицензированным видом деятельности и обеспечена соответствующим контролем при ее осуществлении…».
Позиция защиты
С самого начала позиция защиты об отсутствии в действиях Михаила Оленева состава преступления была доведена до следствия, которое, тем не менее, полностью отказало в удовлетворении ходатайства о прекращении дела. Ни директор, ни допрошенные в суде сотрудники компании не отрицали ничего из того, что было представлено обвинением. Не соглашалась защита лишь с выводами следствия и указала на ряд процессуальных нарушений.
Отсутствие объективной стороны преступления. Защитник гендиректора в прениях отметил, что основным видом деятельности компании «Нефть-С» является оптово-розничная торговля моторным топливом. На данный вид деятельности лицензия не требуется. Доход в размере более 23,8 млн руб. за проверенный период был получен только от реализации топлива, что соответствует основной коммерческой (предпринимательской) деятельности предприятия. От деятельности по разгрузке топлива общество не получило какого-либо дохода, так как на эту деятельность предприятие само расходовало свои средства и силы на перелив, транспортировку топлива, которое уже и так принадлежало ему. Защитник также разъяснил, что вне зависимости от того, своими силами общество «Нефть-С» осуществляло бы деятельность по разгрузке топлива, либо на эту деятельность привлекло стороннюю организацию, имеющую лицензию на проведение погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железном транспорте, в любом случае «Нефть-С», получило бы указанную выше сумму дохода от продажи топлива. А поэтому отсутствует причинно-следственная связь между получением дохода предприятием и осуществлением разгрузочной деятельности без лицензии.
На этом основании защитник настаивал, что отсутствие лицензии на погрузку-разгрузку влечет за собой максимум административную ответственность, как было установлено решением арбитражного суда в 2012 году.
Отсутствие умысла. Защитник также обратил внимание суда на то, что гендиректор Оленев не знал, что для разгрузки топлива на железнодорожном транспорте необходима лицензия, так как ранее по аналогичному факту арбитражные суды подтвердили правоту компании в споре с прокуратурой.
Неверное экспертное заключение. Среди доводов защиты были и критические замечания к экспертному заключению, которое следствие приобщило к делу. Во-первых, защитник указал, что эксперт ФБУ «Республиканская лаборатория судебной экспертизы» не был предупрежден об уголовной ответственности за дачу ложного заключения. Забегая немного вперед, отметим, что суд отверг данный довод, сославшись на п. 6. постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12. 2010 № 28 «О судебной экспертизе по уголовным делам» 2. В нем разъяснено, что справки, акты, заключения и иные формы фиксации результатов ведомственного или другого исследования, полученные по запросу органов предварительного следствия или суда, не могут рассматриваться как заключение эксперта. Поэтому на данный акт экспертного исследования не распространяются требования, предъявляемые к судебным экспертизам по форме и содержанию. При этом заключение специалиста, оформленное актом экспертного исследования, может быть принято судом в качестве иного доказательства.
Однако такой вывод суда по данному доказательству скорее пришелся на руку защите. В самом акте был сделан вывод о том, что в проверенный период от погрузочно-разгрузочной деятельности компания получила доход в размере более 13 млн руб. Впрочем, этот вывод эксперт сделал просто путем сложения сумм, уплаченных «Нефть-С» поставщикам топлива. Впоследствии в суде эксперт сам признал ошибочность данного заключения и объснил суду, что «он неверно высчитал доход, извлеченный „Нефть-С“ от погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте. В действительности же, исходя из обстоятельств уголовного дела, невозможно установить указанную сумму дохода, так как согласно представленным документам разгрузка моторного топлива, поступавшего в адрес „Нефть-С“, осуществлялась силами самого общества и дохода обществу не приносила, а, напротив, являлась расходной частью, влияющей на общий доход». Кроме того, эксперт отметил, что «методик, позволяющих высчитать данный отдельный доход от вспомогательного процесса, конкретно от слива моторного топлива, не существует. Определение дохода от звена технологической операции не предусмотрено нормативными документами, не может быть признано равным доходу от всей предпринимательской деятельности субъекта хозяйственной деятельности».
Решения судов
Оправдательный приговор Михаилу Оленеву был вынесен в декабре 2013 года, а апелляционная инстанция оставила его в силе в марте 2014 года. Суды полностью поддержали позицию защиты.
ИЗ ПРИГОВОРА СУДА: «Органами предварительного расследования в вину подсудимому Оленеву вменяется осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, сопряженной с извлечением дохода в особо крупном размере <…> При этом согласно данному заключению эксперта указанная сумма дохода была получена „Нефть-С“ от осуществления предпринимательской деятельности, связанной с оптово-розничной реализацией моторного топлива, которая, как установлено судом, осуществлялась на законных основаниях. <…> Таким образом, суд приходит к выводу, что органами предварительного расследования не установлено наличие дохода, полученного „Нефть-С“ от осуществления погрузочно-разгрузочных работ применительно к опасным грузам на железнодорожном транспорте.
Кроме того, условием уголовной ответственности за незаконное предпринимательство является извлечение в результате незаконного предпринимательства дохода в крупном, либо в особо крупном размере. При этом суд считает, что при исчислении размера дохода следует учитывать только тот доход, который получен от деятельности, осуществляемой с нарушением условий лицензирования, а не совокупный доход от предпринимательской деятельности.
В действующем законодательстве механизмы (технические регламенты), позволяющие установить доход организации от разгрузки поступающего и используемого в дальнейшем в своей деятельности „продукта“, отсутствуют.
Кроме того, по смыслу закона, общественную опасность преступление, предусмотренное ст. 171 УК РФ, обретает не вследствие криминальной природы предмета, то есть самого действия (предпринимательской деятельности). Опасность возникает в результате криминально направленного умысла субъекта на совершение действий, внешне абсолютно законных, но влекущих незаконное получение доходов, то есть с субъективной стороны данное преступление характеризуется прямым умыслом и корыстной целью.
Ссылка стороны обвинения как на доказательство наличия у подсудимого прямого умысла и корыстной цели, направленных на совершение незаконного предпринимательства и получение дохода в особо крупном размере, и, как следствие, его вины в совершении указанного преступления, выразившиеся в осуществлении Оленевым действий, направленных на организацию разгрузки (слива) моторного топлива из железнодорожных вагонов в стационарные цистерны для хранения ГСМ, принадлежащие обществу, и после привлечения „Нефть-С“ к административной ответственности в 2008 году является необоснованной. Указанные доводы опровергаются показаниями самого подсудимого Оленева о том, что „Нефть-С“ и лично он при осуществлении деятельности общества, связанной с оптово-розничной торговлей моторным топливом, руководствовались постановлением арбитражного апелляционного суда <…> и постановлением ФАС <…>, которые указали о неправомерности привлечения „Нефть-С“ к административной ответственности по указанным основаниям, признав, что слив поступивших в адрес общества нефтепродуктов является частью (элементом) осуществляемой им деятельности, поскольку общество осуществляет оптово-розничную торговлю нефтепродуктами.
Наличие решения арбитражного суда <…> от 01.02.2013 о привлечении „Нефть-С“ к административной ответственности по ч. 2. 14.1 КоАП РФ в связи с осуществлением компанией своей деятельности, не свидетельствует о наличии умысла у Оленева на осуществление незаконного предпринимательства в период с 01.04.2012 по 04.03.2013».
